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lunes, 30 de julio del 2007 a las 17:11

CURSO DE OBLIGACIONES II.

Iniciación de clases: 29 de enero de 2007.

I.- TEMA: TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Subtemas Transmisión de los créditos
Mortis causa
Por subrogación
Por cesión voluntaria

Transmisión de las deudas
Mortis causa
Por la disolución de la persona jurídica deudora
Asunción o delegación.

Transmisión de relaciones contractuales

I.- TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

Consiste en el cambio del acreedor o del deudor con subsistencia del nexo obligacional (Nexo jurídico). Si se transmite el crédito la transmisión es activa y si se transmite la deuda la transmisión es pasiva. La transmisión puede ser parcial (Particular) o total (Universal).

I.1.- TRANSMISIÓN DE LOS CRÉDITOS.

Es la que una de las partes hace del derecho que le compete contra su deudor, entregando al nuevo acreedor el título del crédito, si existiese.

Los derechos del crédito se transmiten a terceros de 3 modos: El modo natural que es por causa de muerte, el modo legal que es por subrogación y el modo voluntario que es por cesión voluntaria del crédito. (Estas dos últimas transmisión ente vivos).

a.- Transmisión mortis causa (1008 y ss.).

El heredero es continuador de la personalidad jurídica del causante pero es una persona diferente.

La transmisión del crédito opera desde el momento de la delación (Muerte del causante) de la asignación que es el llamamiento que hace la ley al heredero para que la acepte (Se concreta la transmisión) o la repudie (No se materializa la transmisión) (1013).

Si la asignación es a título universal se llama herencia (Heredero) y si lo es a título singular recibe el nombre de legado (Legatario) (1011).

La transmisión se puede hacer a personas naturales y a personas jurídicas con las formalidades de la ley.

Límite de la transmisión el beneficio de inventario. Transmisión de la asignación (1014). Investigación de estudiantes (2533).

b.- Por subrogación (1666).

La subrogación es el modo legal por excelencia de transmitirse los créditos y se presenta por la ocurrencia de un hecho que en virtud de la ley que tiene el efecto de transmitir un derecho del acreedor.

La subrogación puede ser legal (1668) o convencional (1669).

Subrogación legal. Se efectúa por ministerio de la Ley aún en contra de la voluntad del acreedor en los casos señalados por las normas (1668). La subrogación:

1.- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio (2494) o hipoteca (2432).

Ej.: En el caso de varios acreedores uno de crédito personal y el otro de crédito real con garantía de hipoteca respecto del mismo deudor. El acreedor con menor derecho paga por el deudor al que tiene el crédito hipotecario y mejora o protege su derecho. En caso de cobro judicial prevalece el crédito hipotecario sobre el crédito personal.

2.- Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado (2493).

Ej.: El antiguo dueño del inmueble que lo gravó con hipoteca para garantizar un crédito, debe pagar ahora al comprador que pagó el crédito para liberar el inmueble, pues en su beneficio operó la subrogación.

3.- Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Los codeudores, fiadores y en general las personas que paguen por garantía la obligación del deudor, reciban por subrogación los derechos de los créditos de los acreedores a quienes pagan y pueden luego exigir la cancelación por parte del deudor que garantizaban.
4.- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. Cuando el heredero acepta la herencia con beneficio de inventario solo responde por las deudas del causante hasta la concurrencia del valor de los bienes que hereda (1411).

5.- Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. A veces un tercero paga una deuda ajena en beneficio de otro y este se subroga los derechos del crédito en contra del deudor que sustituye. Para que se obtenga el reembolso es necesario el consentimiento del beneficiario del pago.

Ej.: Un ganadero admite, expresa o tácitamente, que por la relación de negocios y confianza que ha tenido con otro este pague su deuda.

6.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en su escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero (1671). Este modo de subrogación casi se confunde con el de la subrogación convencional porque la escritura normalmente contiene un acuerdo de voluntades. Ej.: En una escritura pública se deja constancia del préstamo realizado por una persona a otra para cancelar un determinado crédito, señalando que la deuda se pagó con ese dinero.

7.- La subrogación implícita en la disolución de las sociedades (218 del C. de Co./633 y ss.). Como se trata de intereses sociales al momento de la disolución de la persona jurídica comercial los haberes de la sociedad se distribuyen ente los socios. Estos haberes pueden ser cuentas por cobrar de la entidad que pasan a ser créditos a favor de los socios o accionistas.

b.1.- Efectos de la subrogación (1670). La subrogación legal como la convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo contra el deudor principal como contra terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.

c.- Transmisión por cesión voluntaria.

Es un acto jurídico que se hace con intervención de la voluntad de quienes participan en ella, pero no es un contrato puesto que no se trata de una nueva obligación y solo se transfieren de un acreedor a otro los efectos de una determinada obligación con el lleno de los requisitos que exige la Ley.

c.1.- Reglas aplicables a la cesión para su validez y eficacia (1959/1960).

c.1.1.- Para que la cesión sea VÁLIDA es necesaria la entrega del título cuando existe. Esa exigencia tiene por finalidad el que la cesión del crédito conste por escrito. Si no existe por escrito se otorgará uno por el cedente al cesionario con el propósito de formalizar la notificación y para probar el negocio realizado (761).

Otro de los requisitos de VALIDEZ de la cesión es la voluntad del cedente y cesionario que convienen en ella.

c.1.2.- Para que la cesión tenga EFICACIA frente al deudor y frente a terceros, debe ser notificada al deudor (Cedido) o aceptada por este. Esta es una forma en que se garantiza al deudor y a los terceros la oportunidad de tomar las respectivas previsiones para respetar y pagar el crédito al nuevo acreedor.

Quien hace la notificación? El cesionario al deudor (Cedido) o en la práctica la puede hacer el cedente. Lo importante es que el deudor conozca ese acto jurídico (1960).

Cómo se hace formalmente la notificación?. (1961) Mediante la exhibición del título y la anotación en él del traspaso del derecho, el nombre del cesionario y la firma del cedente. Se puede notificar la cesión como diligencia previa dentro del proceso ejecutivo (489 C. de P. C.).

Si por alguna razón no se hizo de esta manera la Ley prevé que, para efectos de la eficacia del acto jurídico, se tenga en cuenta la aceptación de la cesión por parte del deudor (Cedido) representada en la ocurrencia de un hecho que así lo indique. Ej.: La contestación de la demanda que propone el cesionario en contra del deudor o el pago parcial del crédito al cesionario por parte del deudor.

Puede el deudor (Cedido) aceptar u oponerse a la cesión?. NO, La aceptación tácita se refiere es a la ocurrencia de hechos que indiquen que el deudor conoció del acto jurídico de la cesión (1962).

Lo que sí puede hacer el deudor es hacer ciertas reservas sobre el pago del crédito que más adelante se verán.

Una vez notificada la cesión o aceptada la cesión el deudor (Cedido) sólo podrá pagar válidamente el crédito al cesionario de no ser así se puede incurrir en estafa (1963/892 del C. de Co.).

Qué comprende la cesión de los derechos de crédito?. Comprende sus acciones, privilegios y garantías, pero no traspasa las excepciones personales del cedente (1964).

c.2.- Traspaso de excepciones (1964).

El cesionario reemplaza totalmente en el vínculo al acreedor cedente con todas sus acciones, privilegios y garantías, por eso es una forma de transmitir las obligaciones y no de generar unas nuevas.

Por la cesión no se traspasa al cesionario las excepciones personales del cedente y por esa razón el deudor no puede oponer excusas o excepciones que solo podrá poner al cedente dada su relación personal con él. Ej.: remisión total o parcial del crédito, interdicción del acreedor, el impedimento para el pago por embargo del crédito, etc..
Por aplicación analógica del artículo 1718 y artículo 896 del C. de Co., al momento de la notificación de la cesión el deudor puede oponer reservas, derechos personales y excepciones que podía hacer valer frente al cedente, podrá también oponerlos al cesionario, pero si no lo hace serán traspasadas solo las excepciones reales más no las personales.

Por la cesión se traspasan todas las excepciones de carácter real que versan fundamentalmente sobre el objeto o el vínculo mismo, tales como el pago, la condición suspensiva, la nulidad, etc..

En materia comercial la cesión de contratos se rige conforme a lo regulado en el artículo 887 y ss. del C. de Co..

c.3.- Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad del cedente depende de los términos en que se ha convenido la cesión (1965).

c.4.- Cesión parcial (2º. inciso art. 1670).

Ante el incumplimiento del deudor, el derecho del cedente que ha recibido pago parcial de su crédito prevalece sobre el derecho del cesionario que sólo ha comprado una parte de la cuenta. En este caso la cesión debe ser a título oneroso.

c.5.- Créditos no susceptibles de cesión.

No se pueden transmitir los derechos existentes intuitu personae como los derivados de la prestación de servicios - El mandato - (Num. 5º. Art. 2189), los de alimentos (411/424), las calidades que surgen del estado civil de las personas (Art. 1º. Decreto 1260 de 1970), el usufructo es intransmisible por testamento o ab intestato (832), etc..

c.6.- Cesiones especiales.

Se pueden distinguir cuatro casos específicos:
c.6.1.- Cesión fiduciaria (1226 C. de Co.)

La fiducia en el C.C. (794). Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. Esta propiedad fiduciaria solo puede constituirse (798) por acto ente vivos o por testamento sobre la totalidad de una herencia, o sobre una cuota determinada de ella o sobre uno o más cuerpos ciertos (795).

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente (CEDENTE), transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario (CESIONARIO), quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.(…).”. (1226 C. de Co.).

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios. La fiducia se puede constituir entre vivos por escritura pública y mortis causa por testamento (796/1228 C. de Co.).

Los acreedores del fiduciante podrán perseguir los bienes sometidos a fiducia siempre que las deudas se hayan contraído con anterioridad a su constitución (1238 C. de Co.)

Mediante la fiducia mercantil se pueden ceder derechos de crédito vinculados a cartera morosa, titularización de bienes raíces o flujos esperados de ingresos.

c.6.2.- Cesión de derechos litigiosos (1969).

Es la que versa sobre el derecho incierto que se debate judicialmente, que aún no se sabe si existe con toda su plenitud y si es exigible o no. De este evento no se hace responsable el cedente.

Se entiende como litigioso un derecho desde cuando se notifica judicialmente el auto que admite la demanda y se entregan copias de ella y sus anexos al demandado (87 C. de P. C.)

Cómo se hace la notificación?. No se aplica el procedimiento de la notificación en la cesión ordinaria, porque en este caso el título de la cesión se le presenta al Juez pidiéndole que notifique a la contraparte sobre la cesión del crédito en litigio

Beneficio de retracto (1971). El deudor solo será obligado a pagar al cesionario el valor de lo que pagó por el derecho cedido, con los intereses causados desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.

c.6.3.- Cesión del derecho de herencia (1967/1968).

Procede cuando haya sucedido la muerte del causante. Se puede ceder la totalidad de la asignación, ya sea a título universal o singular, o puede cederse el derecho de herencia o legado sobre un bien o crédito en particular.

Cesión genérica (1967). Procede mediante escritura pública que debe inscribirse en el registro porque la cesión puede involucrar bienes inmuebles y es a título general, quedando el cedente desvinculado totalmente de la sucesión. El cedente no se hace responsable sino por su calidad de heredero o legatario, pudiendo ocurrir que por el beneficio de inventario y las deudas de la cesión no se adjudique ningún bien o crédito al cedente. Si el heredero o legatario (CEDENTE) se ha aprovechado de los frutos deberá reembolsar su valor al cesionario. Responde el cedente hasta por el valor que recibe por la cesión, pero no responde la sucesión como tal, en caso de pérdida de la cosa por ejemplo.

Cesión específica (Inciso 3º. 1968). Se presenta cuando se ceden los derechos sucesorales sobre un bien o crédito específico vinculado a la sucesión. En estos casos la responsabilidad del cedente va más allá de su condición de heredero o legatario y se extiende hasta la existencia del bien o del crédito cuyos derechos son cedidos.

Cuando la cesión específica versa sobre bienes muebles la cesión de los derechos se hace mediante la constitución del título entre cedente y cesionario y la respectiva notificación. Si la cesión trata sobre inmuebles debe hacerse mediante escritura pública que se registra en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos.

De cualquier manera el cedente continúa vinculado a la sucesión respecto de los demás bienes que puedan corresponderle en adjudicación, en los términos de su llamamiento respecto del pago de las deudas y cargas sucesorales, mientras que el cesionario debe afrontar los gravámenes y cargas que incumben al bien o crédito cedido, a menos que se pacte lo contrario.

c.6.4.- Cesión de títulos valores (1966/619 y 625 del C. de Co.). Los títulos valores, o instrumentos negociables, son bienes mercantiles que incorporan derechos literales (Términos expresos del documento) o autónomos (Cada suscriptor se obliga separadamente) que pueden cederse. Son de contenido crediticio (Letras, cheques, pagarés, certificados de depósito y bonos de prenda), corporativos (Acciones o cuotas) y de tradición (El contrato de compraventa de inmuebles, la permuta o compraventa bienes muebles sometidos a registro como los vehículos) o representativos de mercancías (Carta de porte y el conocimiento de embarque, factura cambiaria de compraventa o de transporte) (644 C. de Co.).

En los títulos de contenido crediticio pueden distinguirse claramente los elementos de la obligación cambiaria (625 del C. de Co.): el sujeto activo (Acreedor), el sujeto pasivo (Deudor), el objeto ola prestación (Orden o promesa de pagar una suma de dinero) y el vínculo jurídico (Es la relación que implica un poder exigir del acreedor y un deber prestar del deudor).

En materia comercial la circulación o negociabilidad del título (Nominativo, a la orden o al portador) equivale a la cesión de los derechos de crédito en él contenidos.

Cómo se ceden los derechos contenidos en título valor de contenido crediticio?.

1.- Los títulos a la orden son transferibles por endoso y entrega del título (651 del C. de Co.), pero si se hace de manera diversa al endoso el cesionario está sujeto a las excepciones que le oponga el cedido al momento de la notificación de la cesión (652 del C. de Co.).

Qué es el endoso?. Es la imposición de la firma del beneficiario (Acreedor - cedente) del título en el título (Endoso en blanco), acompañada o no del nombre del nombre del endosatario (Cesionario), aclarando la calidad en que se efectúa la transmisión, y haciendo entrega del título (651 del C. de Co.).

Si la cesión se hace de manera diversa al endoso el cesionario (Ej.: En una negociación) está sujeto a las excepciones que le oponga el cedido al momento de la notificación de la cesión (652 del C. de Co.).

Cuando el endoso se hace en blanco podrá seguirse endosando a otros cesionarios indeterminados con la sola entrega del título, pero si se expresa el nombre del endosatario será necesaria la firma del cesionario para trasferirlo legalmente a otro.

Solo los endosos hechos en propiedad transfieren al cesionario los derechos de crédito incorporados en el título valor, mientras que los endoso en procuración, en garantía o al cobro no los transmiten (652 del C. de Co.), solo facultan al endosatario para ejercer los derechos para los que ha sido facultado (658 del C. de Co.).

2.- Los títulos nominativos (Acciones o cuotas de sociedades comerciales) se transmiten no solo con el endoso en la forma prevista para los títulos a la orden y la entrega del título, sino que además exige la norma (648 del C. de Co.) que el tenedor (Cesionario) se inscriba en los registros (Libros) del creador del título. Esa inscripción es un derecho que resulta del endoso mismo.

3.- Los títulos al portador, por ministerio de la ley no se expiden a favor de una persona determinada (Cheque al portador) o los que contengan dicha cláusula, y se transfieren por la sola entrega (668 C. de Co.)
c.7.- Diferencias ente endoso y cesión.

1.- El endoso versa sobre u bien mercantil y la cesión sobre un derecho de crédito personal.

2.- El que endosa se obliga para con los tenedores subsiguientes mientas que el que cede no se constituye en deudor sino que garantiza la existencia del crédito al momento de la cesión.

3.- El endoso es formal y debe hacerse en el título directamente y la cesión puede hacerse separadamente.

I.2.- TRANSMISIÓN DE LAS DEUDAS.

En qué consiste la transmisión de las deudas? Sustituir de manera voluntaria o involuntaria al extremo pasivo de la relación obligacional.

a.- Modos de transmitir las deudas (Natural o mortis causa, legal - voluntario y voluntario).

a.1.- Mortis causa (1008/1155/1162). Como continuadores de la personalidad jurídica del causante, en principio los herederos responden aun con su propio patrimonio de las deudas del de cujus. A este principio general se oponen la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (1304) y la responsabilidad del legatario que en principio no responde por las deudas de su cuota.

Si no se presentan estas dos situaciones el heredero responde con su patrimonio por las deudas del causante y el legatario responde a prorrata de su derecho cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido lo bastante para pagar las deudas hereditarias (1419).

Para que los acreedores hagan valer judicialmente sus créditos en contra de la sucesión deberán notificarlos judicialmente 8 días antes de iniciar la ejecución.

a.2.- Transmisión por disolución de la persona jurídica deudora. (Modo legal -voluntario).

La disolución de una persona jurídica equivale a la muerte de una persona natural, sin embargo la disolución se puede producir por causas legales (Pérdida d una porción del patrimonio, imposibilidad de cumplir su objeto social, la reducción del número de socios, etc.) o voluntarias según se prevea en los estatutos, incluida la decisión de sus miembros.

Disuelta la sociedad deberá liquidarse para establecer los activos y los pasivos que se puede hacer así:

a.2.1.- Transmisión a los sucesores o causahabientes de la sociedad determinados en sus estatutos en los que se indican quienes son los titulares de los derechos reales de la entidad disuelta, quienes los nuevos acreedores de las obligaciones que aquella tenía en su favor y quienes los nuevos deudores.

a.2.2.- Transmisión a personas o entidades previstas en la Ley (649/650). En los estatutos no se instituyen las personas o entidades causahabientes, entonces la Ley prevé que serán para la Nación.

a.2.3.- Transmisión a los socios de ciertas sociedades. En algunas sociedades la responsabilidad de los socios no se limita a sus aportes. En esos casos los socios responden ilimitadamente por las deudas de la sociedad disuelta como ocurre con los socios de las sociedades colectivas (294 C. del Co.) y los socios gestores de las comanditarias simples (341 del C. de Co.).

a.2.4.- Transmisión por fusión (172 y ss. C. de Co.)o escisión (Art. 3º. Ley 222 de 1995) de sociedades o entidades.

a.3.- Transmisión por autorización del acreedor (Transmisión de deudas - modo voluntario - Inciso 2º. 1693/1694).

a.3.1.- Asunción. Cuando la persona del deudor sea determinante para otorgar el crédito, un tercero podrá asumir el pago de la deuda sin previo encargo del deudor pero con la aquiescencia del acreedor aceptando el cambio y declarando libre al deudor inicial. Se mantiene la inicial relación negocial, pero el primer deudor queda liberado de la obligación.

a.3.2.- Delegación. Se presenta cuando el primer deudor también autoriza la transmisión de la deuda (1694/1695) y debe manifestarse por cualquiera de las partes que dicha operación no constituye novación.

En ambas figuras el propósito es el de evitar la extinción de la primitiva obligación, subsistiendo todos los elementos, privilegios, características de la obligación primitiva que se transmite a otro.

I.3.- TRANSMISIÓN DE RELACIONES CONTRACTUALES.

De conformidad con el artículo 887 del C. de Co., las relaciones contractuales inmersas en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva o los de ejecución instantánea, se pueden ceder cuando aún no ha sido ejecutado, excepción hecha de los contratos intuitu personae.

La cesión de las relaciones contractuales conlleva la responsabilidad de la existencia y validez del contrato, pero no la de su cumplimiento, salvo estipulación en contrario. Si el contratante cedente se obliga a garantizar el cumplimiento del contrato por parte del cedido, responderá al cesionario siempre que éste le de aviso del incumplimiento dentro de los 10 días siguientes a su ocurrencia (891 del C. de Co.)

Se hacer verbalmente o por escrito conforme a si el contrato es escrito o verbal, pero las partes podrán convenir la forma de hacerlo, sin necesidad de aceptación expresa.

El que no se exija aceptación no quiere decir que no se pueda notificar, pues este es el momento en que el contratista cedido puede oponer al cedente todas las excepciones derivadas del contrato.

En materia de contratación estatal la Ley 80 de 1993 obliga a que la cesión del contrato por parte del contratista se formaliza con la aceptación expresa y escrita del contratante.

II.- TEMA: EFECTO DE LAS OBLIGACIONES.

Subtemas La ejecución coactiva
Concepto y condiciones de la ejecución coactiva
Manifestaciones de la ejecución coactiva
Ejecución de la prestación original
Indemnización de perjuicios
Modos y oportunidades
Clases de indemnización
Objeto de la indemnización
Requisitos de la indemnización
Imputabilidad del deudor
Perjuicios para el acreedor
Constitución en mora del deudor

Derechos auxiliares del acreedor
Derechos de protección patrimonial
Embargo y secuestro
Medidas conservatorias
Retención
Subrogación de los acreedores
Revocación de actos del deudor
Derechos de participación en la administración o liquidación
Participación en la administración patrimonial
Participación en la liquidación patrimonial
Prelación de créditos

Excusas frente a la pretensión de cumplimiento
Inexistencia de la obligación
Inexigibilidad de la obligación

II.1. LA EJECUCIÓN COACTIVA DE LAS OBLIGACIONES:
Concepto y condiciones de la ejecución coactiva.

Definición. Es la posibilidad del acreedor de acudir al poder jurisdiccional del Estado en demanda de que su deudor sea forzado a cumplir. Esta posibilidad se materializa a través de la acción ejecutiva (2488/488 del C. de P. C.).

Requisitos del título ejecutivo.

a.- Que sea documento que provenga del deudor o de su causante, o una providencia jurisdiccional.

b.- Que en el documento o providencia conste una obligación expresa, clara y exigible.

c.- Que ese documento o providencia constituya plena prueba contra el deudor, o se presuma auténtico (Art. 12 Ley 446 de 1998/252 del C. de P. C.).

Manifestaciones de la ejecución coactiva.

Qué se busca con la ejecución coactiva?. Dos cosas:

1.- El cumplimiento o ejecución de la prestación original a cargo del deudor (488 del C. de P. C.) a través de la cual se busca la dación o entrega de la cosa debida, o la realización o abstención del hecho determinado y la indemnización de perjuicios.

1.1.- Ejecución por obligaciones de dar o entregar muebles (493/499 del C. de P. C.).

1.1.1.- El Juez ordena al deudor que presente y entregue al acreedor los bienes debidos concediéndole un plazo para ello (Mandamiento de Pago o Ejecutivo).(499-1º.)

1.1.2.- Presentados los bienes, si el acreedor no comparece o se niega a recibirlos sin formular objeción (499-2º.), el Juez designara un secuestre para que los reciba por él y declarará cumplida la obligación como si el demandante hubiera recibido los bienes. La ejecución prosigue por lo perjuicios moratorios si se hubieran pedido.

1.1.3.- Si el acreedor o demandante comparece y objeta la calidad o naturaleza de los bienes que va a recibir el Juez decidirá inmediatamente sobre la objeción y s lo considera ordenará un peritazgo en cuyo caso el bien se entrega a un secuestre que designa en la misma diligencia (499-3º.).

Rendido el peritaje si el Juez considera que los bienes son de la calidad o naturaleza debida, ordenará su entrega al acreedor demandante y la ejecución continuará por los perjuicios moratorios si se hubiera ordenado su pago.

Si prospera la objeción el acreedor podrá insistir en la entrega de muebles con la calidad convenida o que se extienda la ejecución al pago de perjuicios estipulada en el artículo 495 del C. de P. C. cuando se hubiera pedido y dispuesto subsidiariamente, el proceso continuará por éstos; en caso contrario lo declarará terminado por auto que no tiene apelación.

Si los bienes se hubieran entregado de manera incompleta, el Juez autorizará su entrega siempre que el demandante lo solicite en la diligencia de entrega por auto que no tiene recursos y seguirá el proceso por el resto y/o los perjuicios compensatorios correspondientes a la parte insoluta de la obligación si así se hubiere pedido subsidiariamente en la demanda y ordenado su pago.

Si el demandado no presenta los bienes en la diligencia señalada, el acreedor podrá pedir, en la audiencia o en la demanda, la indemnización de perjuicios por la inejecución subsidiaria a la dación o entrega de los bienes.

1.2.- Ejecución por obligaciones de dar o entregar inmuebles.

Si la obligación consiste en el otorgamiento de la escritura pública y la inscripción en el registro, la obligación se cumple en la forma establecida para las obligaciones de suscribir documentos (501/503 C. de P. C.). El Juez ordena suscribir el documento advirtiéndole al demandado que si no lo hace en 3 días él lo hará por el deudor (501 del C. de P. C.). El inmueble debe estar embargado como medida previa.

Si la obligación es de entregar inmuebles se hará conforme a lo previsto en el artículo (417 del C. de P. C.).

1.3.- Ejecución por obligaciones de dar sumas de dinero. (491/498/514/681-11 del C. de P. C.).
Cuando se trate de la obligación de dar sumas de dinero el Juez ordenará al deudor que cancele al demandante lo debido en 5 días (498 del C. de P. C.). Si la orden del Juez no es suficiente para obtener el pago proceden el embargo y secuestro de bienes, incluidas sumas de dinero, de manera previa (513 del C. de P. C.) o concomitante con el proceso (514 del C. de P. C.). Bienes inembargables (684 del C. de P. C.).

1.4.- Ejecución por obligaciones de hacer. (500 del C. de P. C./1610 C.C.).

El Juez ordena al deudor que ejecute el hecho en un término prudencial (Ej.: Ordinario que declara la reivindicación a favor del demandante y concede 6 días al demandado para que entregue).

Si se ejecuta el hecho se cita a las partes para su reconocimiento y si el acreedor acepta el hecho o no concurre a la diligencia de reconocimiento, o no formula objeciones dentro de la diligencia o las formula infundadamente se declarará cumplida la obligación.

Si el acreedor proponer objeciones que resultan fundadas y se han pedido perjuicios en subsidio se continuará con el proceso por éstos, si no se pidieron se declarará inejecutado el hecho y el Juez podrá ordenar, si así lo pide el demandante, que el hecho se cumpla por un tercero a expensas del demandado tiempote que la obligación se pueda cumplir de esa forma.

1.5.- Ejecución por obligación de suscribir documentos (501 del C. de P. C.).

Si se trata de suscribir escritura pública de compraventa de un inmueble, el predio debe estar embargado y debe aportarse certificado de tradición y libertad que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado. Si el ejecutado no firma el documento en el plazo que el Juez le da, éste lo firmará (501 del C. de P. C.).

1.6.- Ejecución por obligaciones de no hacer (502 del C. de P. C.).

Si lo que se demanda es la no realización de un hecho y se prueba su contravención, el Juez ordenará al demandado su destrucción en un plazo prudencial y el pago de los perjuicios moratorios si se pidieron en la demanda.

Si el ejecutado considera que no es procedente la destrucción así deberá manifestarlo en la contestación de la demanda como excepción. Si el deudor no destruye oportunamente el hecho, el Juez ordenará que se remueva a su costa, siempre que el demandante lo haya pedido y no haya pedido el pago de perjuicios subsidiarios por el incumplimiento, para lo cual podrá pedir el auxilio de la fuerza pública.

La indemnización de perjuicios que se reclama cuando no es posible el cumplimiento de la prestación original o cuando ella es insuficiente.

No hay cárcel por deudas (Art. 28 de la C. P.).

La actuación ejecutiva se cumple mediante la acción jurídica del Estado a través de la respectiva autoridad jurisdiccional que ordene al deudor el cumplimiento de la prestación, o se cumple mediante el uso de la fuerza física sobre el patrimonio del deudor, ordenado por la autoridad judicial, Ej.: el secuestro de bienes muebles, cuando se aprehende una cosa para entregarla al deudor o cuando se demuele una obra incumpliendo la obligación de no hacer.

2.- La indemnización de perjuicios (1613-15 C.C./495 del C. de P. C.). Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debía, el acreedor tiene derecho a obtener una suma de dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido, de haberse cumplido efectiva y puntualmente la obligación (Planiol/Ripert).

2.1.- Modos y oportunidades. La petición de indemnización se puede ejercer como complemento de la prestación original, separadamente o en subsidio de ella

2.1.1.- Modos. Se ejerce como complemento cuando además de perseguir la realización de la prestación original, el acreedor busca el resarcimiento por los perjuicios que se le irrogaron con motivo del incumplimiento.

2.1.2.- Se ejerce separadamente de la ejecución por la prestación original cuando ésta no quiere o no puede intentarse, como sería el caso de la imposibilidad sobreviviente de la prestación; Ej.: Destrucción de la cosa.

2.1.3.- Se ejerce en subsidio cuando así se indica en la demanda para el caso de que el deudor no cumpla la obligación en la forma ordenada en el mandamiento ejecutivo (495 C. de P. C./1615 C.C.).

Oportunidades. La indemnización de perjuicios podrá demandarse desde un principio, con la presentación de la demanda, sin necesidad de pedir previamente la ejecución de la prestación original, siempre que el deudor se haya constituido en mora o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención (495-1 del C. de P. C./1615 C.C.).

También puede pedirse la indemnización cuando, avanzado el proceso, el acreedor determine que el deudor no se allanó a cumplir el mandamiento ejecutivo por la prestación original (500-3 C.C.).

2.2.- Clases de indemnización.

Perjuicios o indemnización compensatoria. Busca sustituir o reemplazar la prestación inejecutada.

La inejecución puede ser total cuando definitivamente no se cumple por parte del deudor.

La inejecución puede ser parcial cuando el deudor solo dio cumplimiento a una porción de lo debido o dio cumplimiento defectuoso Ej.: Entregar especies debidas en calidad inferior a la acordada. De cualquier manera es facultativo que el acreedor acepte o no el cumplimiento defectuoso de la obligación (1649 C.C.).

La indemnización compensatoria total se debe pedir SUBSIDIARIAMENTE a la petición de cumplimiento de prestación original.

La indemnización es moratoria cuando se busca el resarcimiento de los perjuicios que se derivan como consecuencia del retardo del deudor en el cumplimiento de la prestación.

Es compatible la acumulación moratoria y la compensatoria, así como la acumulación de la prestación original y la indemnización moratoria.

2.3.- Objeto de la indemnización (491 al 495 del C. de P. C.).

El objeto de la indemnización es obtener una suma de dinero (1617 C. C./491/495 C.C.), es decir que debe estimarse en una suma de dinero, a pesar de que la obligación verse sobre prestaciones de dar, hacer o de no hacer.

El demandado puede proponer como excepción la del artículo 1592 C.C. que trae la figura de la cláusula penal que, además de ser una forma de asegurar el cumplimiento de la obligación, es una estimación anticipada de los perjuicios que pueda sufrir el acreedor con motivo del incumplimiento eventual del deudor.

2.4.- Requisitos de la indemnización

Son tres los requisitos para que se configure la indemnización:

a.- Que el incumplimiento del deudor se produzca por su culpa o dolo, es decir que el deudor sea imputable o imputabilidad del deudor.

b.- Que haya perjuicios para el acreedor.

c.-. En las obligaciones positivas que se constituya en mora al deudor.

2.4.1.- Imputabilidad del deudor (63/1613/1616/2341 C.C.). Títulos de imputabilidad.

Si el deudor incumple maliciosa e intencionalmente la obligación, con el propósito y la advertencia de causar perjuicio al acreedor, con el propósito de causar perjuicio al acreedor, es imputable por dolo (1616 del C.C.).

Puede haber lugar a la indemnización cuando el incumplimiento no es intencional sino provocado por la conducta imprudente o negligente del deudor, que también origina la necesidad de resarcir los perjuicios causados al acreedor (1604/1730 C.C.)

Esta imputabilidad se puede generar dentro de las relaciones contractuales (Responsabilidad concreta) en la que se presume la culpa del deudor y corresponde a él demostrar que actuó con cuidado y diligencia (1602/1604/835 del C. de Co.) o por vía abstracta o extra contractual (2341 y ss. C.C.).

2.4.1.1.- Inimputabilidad por caso fortuito (64/C.C. 1730 - 1733./Ley 95 de 1890).

* FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO

Dentro de la legislación colombiana se tiene que la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito son sinónimos y equivalentes.

Algunos autores colombianos, inclusive la Corte han sostenido que las expresiones CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR tienen significados distintos y que la “o” que las separa no es comparativa sino disyuntiva. Estas vertientes fundamentan sus afirmaciones en los expositores franceses como JOSSERAND para quien la Fuerza Mayor significa un acontecimiento extraordinario que proviene de causas externas y es imprevisible (lo inesperado, súbito, sorpresivo), inevitable e irresistible (Terremotos, tempestades) y el Caso Fortuito no es sino un acontecimiento imprevisible e inevitable que proviene de causas internas - voluntad humana (Un incendio, el estallido de una máquina), salvo que este hecho sea obra de un tercero, caso en el cual sí se asemeja a la fuerza mayor.

En el artículo 173 del C.S.T. al imponer la obligación al patrono de pagar al empleado el descanso dominical remunerado con el salario ordinario de un día a los trabajadores que no falten al trabajo o que si faltan lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador. 2. Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la FUERZA MAYOR y el CASO FORTUITO.

El artículo 64 del C.C. subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 lo define como : “ Se llama Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Encontramos así dos caracteres de la Fuerza Mayor o el Caso Fortuito, como son la imprevisibilidad e irresistibilidad. Así las cosas prever significa ver con anticipación y lleva consigo una actitud culposa, puesto que conociéndose lo que vendrá y precaviendo sus consecuencias se puede prevenir el riesgo, daño o peligro pudiéndose evitar.

De ahí que cuando una persona jurídica o natural no evite el daño evitable se dice que lo previó o previno lo cual inhibe al agente para alegarlo en su favor, pues aparece la culpa contribuyendo a la ocurrencia del hecho. La persona no ha empleado toda la diligencia y pericia necesarias para evitar los efectos de la fuerza irresistible. Si no se previó el accidente pero se puede resistir o evitar no habrá Caso Fortuito. Tampoco habrá Caso Fortuito si el accidente es irresistible pero debió preverse.

Artículo 1604, 2º párrafo C.C.. Artículo 1731 C.C.. Artículo 1561 C.C..

* En otras palabras la Fuerza Mayor o Caso Fortuito se entiende como “la imposibilidad absoluta de cumplir con una obligación o de evitar que se cause un daño. La Fuerza Mayor o Caso Fortuito no son otra cosa que la exoneración de culpabilidad por parte de quien sufrió la fuerza mayor o el caso fortuito, en hechos o actos que se le imputan.

* Elementos Esenciales del la Fuerza Mayor o Caso Fortuito:

De las anteriores definiciones podemos concluir dos elementos que constituyen la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito como la imposibilidad absoluta de evitar el daño y la ausencia de culpa en el deudor.

a) La imposibilidad debe tener, a su vez, dos características: ser un acontecimiento irresistible e inevitable y además ser imprevisible.

a.1.- El acontecimiento es irresistible puesto que se funda en su naturaleza (naufragio, terremoto, el apresamiento de los enemigos) y por consiguiente exige que provenga de afuera no de quien sufre la irresistibilidad.

a.2.- El acontecimiento debe ser imprevisible, por que el acontecimiento no puede evitarse o resistirse, sí podría preverse o guardarse del mismo. Ej. La inundación en una finca más baja que el río, puede preverse aunque no pueda resistirse o evitarse; si en la inundación perecen los animales que debían entregarse a quien compró la finca, mal podría alegarse Fuerza Mayor o Caso Fortuito para exonerarse de la obligación de entregárselos al nuevo dueño, por que se habrían podido sacar antes de la inundación.

* El segundo elemento esencial de la fuerza mayor o caso fortuito es la Ausencia de Culpa del Deudor, es decir que por falta de cuidado o diligencia se haya causado daño a otra persona o al propietario del bien, pues el deudor no es responsable del Caso Fortuito (Art.63 C.C.) a menos que se haya constituido en mora o que el Caso Fortuito hay sobrevenido por su culpa (Art. 1604, inc. 2. C.C.).

En síntesis, quien incumple una obligación por causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito deberá probar dos hechos positivos: El acontecimiento irresistible e imprevisible y su conducta diligente, cuidadosa, prudente, pues de acuerdo con el artículo 1604 del C.C., la prueba del Caso Fortuito incumbe al que lo alega ya que debe desbaratar la presunción de culpabilidad a que da motivo toda conducta normal.

El artículo 40 del Código Penal Colombiano considera incurso en casual de inculpabilidad a quien realice la acción u omisión por Caso Fortuito o Fuerza Mayor.

En el Derecho Administrativo se tiene como Fuerza Mayor o Caso Fortuito que exonera de responsabilidad objetiva del Estado en la Falla del servicio, cuando el perjuicio proviene exclusivamente de la Culpa de un tercero estimada como causa única del daño causado.

El deudor no es responsable por el caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (1608/1607/1610/1739 C.C.) o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa (1604 C.C.). En todo caso la prueba del caso fortuito corresponde al deudor.

Casos en que el caso fortuito no libera al deudor: a.- cuando éste lo asumió voluntariamente en el contrato, pero dentro de los límites del orden público y los derechos ajenos (1732 C.C.), y b.- cuando la obligación consiste en devolver cosas robadas o hurtadas por el propio deudor, quien no puede alegar que perecieron por caso fortuito (1735 C.C.).
2.4.1.2.- Inimputabilidad por imprevisión (Art. 868 del C. de Co.).

Teoría de la imprevisión. Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento dificultan el cumplimiento de la obligación, haciéndolo tan oneroso para el obligado que pierde para él su sentido y finalidad. Ej.: Imprevisión de una guerra o una crisis económica. (Sentencia Corte Suprema de Justicia del 232 de mayo de 1938).

Requisitos. Para alegarla el deudor debe probar:

1.- Que se trate de contratos onerosos de cumplimiento futuro.
2.- Que el hecho sobreviviente sea imprevisible al momento de la celebración del contrato.
3.- Que se invoquen estos hechos antes del pago de la prestación.

Presentada esta situación el deudor podrá pedir al Juez la revisión del contrato u obligación. Esta es una forma de mantener el equilibrio económico en las relaciones contractuales de los particulares (Ley 80 de 1993) y de evitar perjuicios derivados de hechos ajenos a la voluntad de las partes (1602).

2.4.1.3.- Inimputabilidad por mora del acreedor (1739/1883 C.C.). Es la situación jurídica en la que se coloca el acreedor que rechaza injustamente el pago válido que le ofrece su deudor, haciéndolo inimputable para efectos de la indemnización de perjuicios.

Para que esta inimputabilidad del deudor prospere deben darse las siguientes circunstancias:

a.- Una oferta de pago válido.

La prestación debe coincidir con la debida y esperada por el acreedor: que reúna características personales, objetivas, modales, temporales y espaciales que se tuvieron en cuenta al momento de nacer la respectiva obligación. El pago debe hacerse en la cantidad y calidad ofrecidas y se debe cumplir sin condiciones, en el tiempo y lugar convenidos.

b.- Rechazo injusto del acreedor a recibir la prestación en la forma y tiempo pactados.

b.1.- Puede ocurrir el rechazo del acreedor por un hecho imprevisto o accidental, caso en el cual la mora del acreedor está justificada, por tanto el rechazo o el retardo no sería injusto.

b.2.- El rechazo del acreedor es injusto cuando su conducta negligente lo coloque en imposibilidad de recibir (Culpa) o cuando maliciosamente (Dolo) se abstenga de recibir y causa un perjuicio al deudor. Estas conductas del acreedor le pueden representar imputabilidad para efectos de la indemnización de perjuicios que pueda reclamar el deudor por su mora.

Efectos de la mora del acreedor.

.- Por la mora del acreedor en recibir, el deudor es considerado inimputable para efectos de la indemnización que pueda reclamar el primero.

.- El acreedor moroso puede ser compelido a la indemnización de perjuicios por el deudor (1883/2341 C.C. - 943 del C. de Co.).

.- La mora del acreedor modifica la responsabilidad del deudor quien solo responderá por la culpa grave o el dolo en el cumplimiento de la obligación (1739).

.- Por la mora del acreedor, el deudor adquiere la facultad de pagar mediante consignación, a fin de liberarse de su obligación (1657/1663). La consignación es el depósito de la cosa debida en manos de un tercero con las formalidades legales.

2.4.1.4.- Inimputabilidad por convenio o disposición expresa.

En las obligaciones que surgen del acto jurídico las partes pueden regular (Disminuir o agravar) o exonerarse del pago de perjuicios que ocurran hasta por culpa leve o levísima de los contratantes, más no por la culpa grave o el dolo por cuya causa no es posible liberarse. Cuando la obligación de indemnizar surge de un hecho jurídico consistente en una actividad peligrosa, el deudor queda exonerado de responsabilidad si demuestra que actuó con especial diligencia y cuidado (2356).

La inimputabilidad es expresa cuando existe una norma que así lo dispone (2155/2204 y 2306)

2.4.2.- Perjuicios para el acreedor.

Este es el segundo requisito o condición para que proceda la indemnización de perjuicios, como consecuencia del incumplimiento del deudor.

2.4.2.1.- Prueba de los perjuicios. Para que proceda la indemnización, por norma general debe probarse el daño, perjuicio detrimento patrimonial sufrido por el acreedor (177 del C. de P. C.).

Sobre este principio general existen dos excepciones:
2.4.2.1.1.- Cuando se presenta mora del deudor en la obligaciones de pagar una suma de dinero, el acreedor solo cobra intereses y no tiene necesidad de probar que estos se causaron porque el interés es el fruto del dinero y se producen así no se haya pactado (1617).

2.4.2.1.2.- En los casos en que se haya pactado cláusula penal que consiste en la estimación anticipada de del perjuicio que resultaría del incumplimiento y por ello no requiere de prueba, a menos que se convenga lo contrario (1592/1599). Sin embargo el agraviado podrá pedir el pago de la cláusula penal y de la indemnización de perjuicios cuando así se convenga. Si no se dice nada al respecto son incompatibles estos cobros y solo se pagará la que reclame el perjudicado (1600).

2.4.2.2.- Estimación de los perjuicios. Inicialmente la estimación de los perjuicios corresponde a las partes pactarlo anticipadamente o determinarlo cuando se produzca el incumplimiento de una de ellas. Una vez determinado se procederá la reparación.

En ocasiones la ley puede determinar el monto de la indemnización por incumplimiento (1617 C.C./722 - 731 del C. de Co.).

Puede ocurrir que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre el monto de la indemnización, o no hayan pactado cláusula penal o habiéndose pactado se desconoce su alcance por una de ellas, o que la ley no la tenga especialmente prevista la indemnización. En estos casos es el Juez el que fija el valor de la indemnización a cargo de la parte incumplida, de acuerdo con las pruebas que se aporten o se practiquen por el Juez dentro del respectivo proceso (187 del C. de P. C.).

2.4.2.3.- Son indemnizables el daño emergente y el lucro cesante que provengan del incumplimiento del deudor (1614/491 a 494 del C. de P. C.). Ej. El incumplimiento en la entrega de un vehículo de servicio público que perece por culpa del deudor.

2.4.2.4.- Son indemnizables los perjuicios materiales, los morales (Pretium doloris) y los morales objetivados.

Los perjuicios materiales aparecen definidos de manera genérica en el artículo 1614 del C.C.. Estos perjuicios pueden ser tasables en dinero, mientras que los perjuicios morales no pueden valorarse en sumas de dinero; sin embargo la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 27 de septiembre de 1974 y del 4 de agosto de 1981, adoctrinó que por ser inconmensurables los daños morales su valoración corresponde al arbitrium iudicis. (Perjuicio fisiológico - Alteración en las condiciones de existencia).

2.4.2.5.- Son indemnizables los perjuicios directos. Son la consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habrían producido si no es porque hay incumplimiento de la obligación. Solo se indemnizan los perjuicios directos que provienen directamente del incumplimiento de una de las partes. Los perjuicios indirectos no se pueden indemnizar porque se correría el riesgo de que el daño se convirtiera en infinito por la cantidad de afectaciones indirectas que pudiera producir.

2.4.2.6.- Se indemnizan los perjuicios previsibles y los imprevisibles o imprevistos al momento del nacimiento de la obligación.

Ambas clases de daño son indemnizables si el incumplimiento del deudor se debe a su dolo (211/1604 C.C.).

2.4.2.7.- Son indemnizables los daños actuales y los daños futuros.

Si el daño es cierto y puede determinarse de antemano su cuantía, es indemnizable. Puede ocurrir que con la culpa o dolo se produzcan daños futuros. En este caso deberá demostrarse la certeza del perjuicio y su nexo causal con el incumplimiento por parte del deudor.

2.4.2.8.- No es indemnizable el daño eventual.

El daño eventual se asimila al perjuicio incierto, que por no existir aún no es posible determinar, no puede repararse. Será indemnizable si se realiza; nunca antes porque no tendría existencia. Producido el daño procederá la comprobación de la causalidad respecto del incumplimiento del deudor y, hecho esto, la evaluación del detrimento sufrido por el acreedor.

2.5.- Estimación anticipada de perjuicios (Cláusula penal 1592). Las partes en un contrato pueden establecer o estimar anticipadamente el monto de los perjuicios que para ellas pueden derivares e del incumplimiento de las obligaciones nacidas del propio contrato.

2.5.1.- Funciones y características.

La pena convencional cumple varias funciones:

a.- Sirve para estimar anticipadamente los perjuicios. Esta estimación de perjuicios tiene preferencia sobre la que pueda fijar el Juez y, aún sobre la estimación legal que se manifiesta en la fijación de intereses moratorios;

b.- Libera al actor de la carga de probar la existencia de perjuicios en razón del incumplimiento del deudor, sin que se admita prueba en contrario a favor del deudor (1599);
c.- Apremia al deudor creándole una amenaza o el incumplimiento, más aún cuando la pena se pacta como adicional a la indemnización de perjuicios o al cumplimiento de la prestación (1599/1600)

d.- Cumple una función de garantía si la cláusula penal se conviene a cargo de un tercero para asegurar el cumplimiento del deudor. Ej.: póliza única de garantía de cumplimiento.

La cláusula penal tiene estas características:

a.- Es accesoria. Porque depende de una obligación principal, por cuyo cumplimiento precisamente existe. Si la pena principal se extingue, lo propio ocurrirá con la pena convencional. Si la obligación principal desaparece por la la nulidad del acto jurídico que le dio origen, desaparecerá igualmente la obligación contenida en la cláusula penal (1593), más no al revés.

La novación, la remisión, la compensación y, en general los modos de extinguir las obligaciones que actúan sobre la obligación principal, tienen iguales efectos sobre la obligación accesoria penal.

b.- Es condicional. Su exigibilidad depende de un hecho futuro e incierto cual es el incumplimiento del deudor por inejecución total, parcial o retardada.

Esta es una condición suspensiva por que su acaecimiento queda subordinada la existencia misma de la obligación accesoria (1594/1595). Si la obligación es positiva esta se causa a partir del momento de su incumplimiento y si es negativa, acontece cuando el deudor ejecuta el hecho que se ha obligado a abstenerse.

2.5.2.- Acumulación de la pena.

Cuando la cláusula penal se pacta para los eventos de inejecución total o parcial no puede pedirse al mismo tiempo la ejecución de la obligación y la penal, a menos que así se haya estipulado (1594).

Tampoco puede pedirse simultáneamente la indemnización de perjuicios estimada según las reglas generales y el pago de de la cláusula penal compensatoria, a menos que así se haya pactado (1600).

Cuando la cláusula penal se pacta para el evento del retardo o de la mora, se puede pedir simultáneamente siempre la pena y la ejecución de la obligación pues lo que se persigue con la cláusula es la indemnización del retardo complementariamente al cumplimiento de la prestación original.

En general la acumulación de indemnizaciones o de las indemnizaciones y la prestación original dependen de la voluntad de las partes, cuyos límites son establecidos por el orden público y los derechos de terceros, los cuales se manifiestan a través de la lesión.

2.5.3.- Reducción del monto de la pena.

El monto de la pena se puede reducir por dos razones: El cumplimiento parcial del la prestación y la lesión.

Cumplimiento parcial de la obligación (1596). Esta reducción cabe solamente en caso de que el acreedor acepte expresamente el pago parcial del deudor (1627/1649). La rebaja será proporcional con lo cual se garantiza el mantenimiento del equilibrio de los contratantes.

En materia comercial la posición es diferente. El criterio de la proporcionalidad se cambia por el arbitrio del Juez (867 del C. de Co.)

La lesión (1601). Para que tenga efectos lo consagrada en el artículo 1601 se deben concurrir los siguientes 3 requisitos:

a.- Que se trate de una obligación de dar una determinada cantidad de dinero;

b.- Que esa cantidad de dinero se considere como equivalente a la prestación de la otra parte (Contrato conmutativo), y

c.- Que la pena consista también en el pago de una determinada suma de dinero.

Concitados estos 3 requisitos el deudor adquiere el derecho de pedir que se rebaje la pena a una cantidad no superior al valor total de la prestación principal.

Sobre este aspecto el artículo 867 del C. de Co. establece que la pena no podrá ser superior al monto de la prestación principal. (Ley 45 de 1990 - Intereses por mora).

2.4.3.- Constitución en mora del deudor (1595/1610/1615).

Mora es la situación jurídica en que se coloca el deudor que, previa reconvención del acreedor cuando ésta sea necesaria, retarda injustificadamente el cumplimiento de su obligación.

.- Elementos específicos de la mora: .- El retardo injustificado y la reconvención cuando sea necesaria.

El retardo debe ser consecuencia de la culpa o dolo del deudor (1616), está proscrita toda forma de retardo objetivo porque lo se debe tener en cuenta la voluntad del obligado y no la ocurrencia de hechos físicos o naturales sin analizar su conducta.

La reconvención es el requerimiento de pago que le formula el acreedor (1608-3º.) La reconvención debe ser judicial, esto es formulada y cursada por intermedio del Juez (314/326/489 del C. de P. C.), para recordarle el cumplimiento de su obligación.

Por excepción, la reconvención no es necesaria en los casos estipulados por el artículo 1608-1º. para la obligaciones a plazo pues si se ha vencido el término no se ha cumplido la prestación, comienza el retardo; y lo previsto en artículo 1608-2º. cuando la prestación se debe cumplir dentro del plazo u oportunidad pactados, si precluye ese término u oportunidad sin que se cumpla, no hay necesidad de requerir al deudor para constituirlo en mora. Ej.: El cantante que se obligó a actuar en una determinada temporada de ópera y pasa la temporada sin que el artista haya hecho su presentación.

La constitución en mora es un requisito de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones positivas (Dar o Hacer). En las obligaciones negativas, por obligaciones de no hacer no cabe la mora, por tanto no puede exigirse este requisito.

La mora requiere una obligación exigible actualmente:

.- Si la obligación es pura y simple se hace exigible desde el mismo momento de su nacimiento;

.- Si la obligación es a plazo se hará exigible a partir del momento del cumplimiento de dicho término, y

.- Si la obligación es condicional, la prestación puede exigirse a partir de la ocurrencia del hecho futuro e incierto en que consiste la condición.

.- Consecuencias principales de la mora del deudor.

Son dos las principales consecuencias de la mora del deudor:

a.- La posibilidad de la ejecución coactiva para obtener el pago de la prestación original o de la indemnización de perjuicios (1608).

b.- El deudor en mora agrava su responsabilidad frente a la pérdida de la cosa debida, pues entra a responder inclusive por el caso fortuito (1739 C.C. al contrario).

II.2.- LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

Consisten en una serie de garantías constituidas para amparar el cumplimiento de la obligación, orientados a la protección de la integridad patrimonial del deudor o a la participación en la administración o en la liquidación de su patrimonio.

II.1.- Derechos de protección patrimonial.

Buscan la conservación de los bienes que forman el activo patrimonial del deudor, puesto que de esa conservación dependerá la seguridad del acreedor para la satisfacción de la obligación a él debida.

1.1.- Embargo y secuestro.

En virtud del embargo los bienes son extraídos o sacados del comercio y los inmoviliza jurídicamente.

En virtud del secuestro, los bienes salen del poder físico del deudor y garantiza la existencia e identidad del bien, protegiéndolo de los descuidos o indebidos manejos de éste.

1.1.1.- Oportunidad (Arts. 513 y 514 del C. de P. C.).

Pueden solicitarse desde que se presenta la demanda ejecutiva y el Juez las decretará simultáneamente con el mandamiento de pago, pero se practicarán antes de su notificación.

Pueden también decretarse antes de librar el mandamiento ejecutivo cuando falte únicamente reconocimiento del título, o la notificación al deudor de la cesión del crédito o la de este a los herederos de aquel o el requerimiento para constituir en mora al deudor y en la demanda se pida que previamente se ordene la práctica de dichas diligencias (489/513-6º. C. de P. C.).

Las medidas cautelares podrán ordenarse también por el Juez dentro del proceso (514 del C. de P. C.), para ello no será necesario constituir póliza de seguros que garantice el pago de los posibles perjuicios que se causen con dichas medidas.

1.1.2.- Límites (513-8º.del C. de P. C.).

La norma en cita establece los límites para el embargo y secuestro de bienes. Si se decretan en exceso esas medidas cautelares, el afectado podrá pedir su reducción (517 del C. de P. C.).

1.1.3.- Práctica del embargo (681 del C. de P. C.).

1.1.4.- Práctica del secuestro (682 del C. de P. P.).

1.1.5.- Bienes inembargables (1677 C.C./684 C. de P. C.).

Otros casos de bienes inembargables son:

.- Bienes baldíos (Ley 85 de 1920)
.- Los haberes de bancos que se encuentran en posesión de la Superbancaria (Ley 45 de 1923)
.- Una parte de los ahorros depositados en los establecimientos de crédito (Ley 124 de 1928)
.- El patrimonio familiar (Ley 70 de 1931)
.- Las acciones o cuotas de los socios de cooperativas (Ley 134 de 1931)
.- Los inmuebles con afectación de vivienda familiar (Ley 258 de 1996)

2.- Medidas conservatorias (820/1136/1549 C.C.).

Son útiles parea los acreedores de obligaciones aún no exigibles (A término y condicionales) y tienen un carácter preventivo con el propósito de proteger o salvaguardar la acreencia y, en general, el patrimonio del deudor.

Las medidas conservatorias serán ordenadas por el Juez y pueden consistir en garantías o cauciones; aposición de sellos, cerraduras y seguridades; designación de guardianes y custodios especiales; traslado de cuerpos ciertos a lugares que ofrezcan adecuada seguridad, etc..

3.- El derecho de retención (2417 C.C.).

Consiste en retardar la entrega de la cosa debida, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de la cosa la deuda nacida con ocasión de la misma cosa.

Esta retención de la cosa puede ser convenida por las partes o puede darse en los casos específicamente previstos por la Ley (859/2000/2188/2218/2258/2426 C.C.).

4.- Subrogación de los acreedores (Acción oblicua).

Es aquella que, con la mediación del Juez, intenta el acreedor en contra del deudor de su deudor. Consiste en la sustitución que hace el acreedor de su deudor para cobrar el crédito que éste no ha reclamado por descuido o negligencia, o por malicia a él imputables.
Casos en que se autoriza la subrogación por parte de los acreedores (1295/1451/1736/2023/2026/2489 C.C.).

5. Revocación de los actos del deudor.

Consiste en que el acreedor solicita al Juez se revisen, revoquen o se declaren nulos ciertos actos de su deudor a través de los cuales haya reducido o deteriorado indebidamente su patrimonio. Con esta acción busca el acreedor que se reconstituya el patrimonio del deudor para obtener el pago de su crédito (862/1441/1636-3º. C.C. – 146 y 183 de la Ley 222 de 1995 mercantiles)

Cuando los actos del deudor se encaminan a extraer indebidamente de su patrimonio algunos bienes, a crear cargas artificiales, a afectar su patrimonio con innecesarias garantías o en general a crear fraudulentamente condiciones o circunstancias perjudiciales para los acreedores se configura el FRAUDE PAULIANO, siempre que coexistan 2 condiciones: que haya un perjuicio para los acreedores y que haya fraude.

Para contrarrestarlo se incoa la ACCIÓN PAULIANA (2490/2491/2492/2493 C.C. – 1965 C. de Co.), que es un derecho que tienen todos los acreedores y busca proteger o reconstituir el patrimonio del deudor por ser éste prenda general y común de los acreedores.

II.2.- Derechos de participación en la administración o en la liquidación patrimonial.

A través de estos derechos los acreedores buscan asegurarse un tratamiento equitativo frente a la prenda común (Bienes del deudor), de acuerdo con sus circunstancias y características especiales.

Los derechos de participación en la administración o en la liquidación patrimonial, proceden cuando el deudor ha hecho cesión de sus bienes, o por haber celebrado concordato, o en procesos liquidatorios de su patrimonio (Concurso de acreedores), o en procesos liquidatorios obligatorios (Quiebra), o por motivo de sucesión, o por la liquidación de la sociedad conyugal y por la disolución, nulidad o liquidación de corporaciones y sociedades.

1.- Participación en la administración patrimonial.

Los siguientes son los 2 casos en que el acreedor tiene la oportunidad de participar en la administración del patrimonio del deudor:

1.2.- Administración de los bienes cedidos (1672 C.C.).

Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes al acreedor o acreedores. Es decir que como el deudor no paga sus deudas, los acreedores asumen la administración de los bienes del deudor, pero no se hacen propietarios de ellos; por tanto cuando se paguen el valor de sus créditos deberán restituirlos a aquel (1768).

Esta administración, considerada por el artículo 569 del C. de P. C. como un concurso espontáneo de acreedores, se regula bajo las normas de la quiebra consagradas en el 1916 del C. de Co. y en la Ley 222 de 1995

1.2.- Administración concordataria (Art. 96 y ss. de la Ley 222 de 1995).

Esta figura es aplicable a los deudores comerciales y a ella se da trámite previamente al proceso preventivo del concurso liquidatorio (Quiebra) a fin de satisfacer las obligaciones insolutas y buscar arreglos de pago y en general regular las relaciones entre el deudor y el acreedor (Art. 1916 y ss. del C. de Co. y Ley 222 de 1995).

2.- Participación en la liquidación patrimonial.

Por la insolvencia del deudor o ciertas circunstancias personales o institucionales que no permiten la administración de su patrimonio, se impone la necesidad de liquidar el patrimonio del deudor y pagar sus acreencias con la venta de los activos.

2.1.- Liquidación por concurso de acreedores (Ley 222 de 1995/2492 C.C.).

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